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Vista la “popolarità” della società semplice quale strumento di wealth planning, può essere utile chiedersi se la stessa possa, e in quali termini, vedere quale suo socio un’entità societaria: si pensi, ad esempio, a una società a responsabilità limitata “holding” che partecipi a una società semplice, la quale detenga la proprietà di alcuni immobili, insieme a un socio persona fisica.
Le società di capitali prima della riforma del diritto societario
Per quanto riguarda le società di capitali, prima della riforma del diritto societario del 2003, la giurisprudenza riteneva che le stesse non potessero partecipare al capitale delle società di persone; poi, con l’introduzione dell’art. 2361 c.c. e dell’art. 111-duodecies disp. att. c.c., tale partecipazione è stata esplicitamente ammessa.
Le società di capitali post introduzione dell’art. 2361 c.c
La prima di tali norme, al comma 2, prevede infatti che l’assunzione di partecipazioni in altre imprese a opera di una Spa, laddove comporti l’assunzione di una responsabilità illimitata per le loro obbligazioni, debba essere deliberata dall’assemblea e che, di tali partecipazioni, gli amministratori debbano dare specifica informazione nella nota integrativa del bilancio.
La seconda riguarda anche la Srl, imponendo alle Snc e alle Sas, i cui soci illimitatamente responsabili siano tutti Spa, Srl o Sapa, la redazione del bilancio secondo le norme dettate per le società per azioni.
La giurisprudenza ha, peraltro, escluso che la partecipazione di una Srl in una società di persone, anche di fatto, esiga il rispetto dell’art. 2361, comma 2, c.c. e, in particolare, la previa autorizzazione dei soci, qualificando l’acquisto della partecipazione come un atto gestorio proprio dell’organo amministrativo (Cass. civ., sez. I, 21/1/2016, n. 1095).
È però legittimo chiedersi se la stessa soluzione valga anche per la società semplice, la quale – a differenza della Snc e della Sas – non è destinata a svolgere attività commerciale.
Un primo limite potrebbe essere rappresentato dallo stesso art. 2361 c.c., ai sensi del quale (primo comma) «l’assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nello statuto, non è consentita, se per la misura e l’oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l’oggetto sociale determinato nello statuto».
La previsione sembra tuttavia principalmente rivolta a impedire che, attraverso l’assunzione di una partecipazione in un’altra impresa, possa venire di fatto modificato l’oggetto sociale, al di fuori del procedimento modificativo a tal fine ordinariamente previsto; qualora invece lo statuto preveda espressamente e in maniera specifica, quale oggetto sociale, l’assunzione di partecipazioni (in via esclusiva o meno), ciò sarebbe sempre possibile, anche in società di persone.
D’altra parte, la Suprema Corte (con la già richiamata sentenza n. 1095/ 2016) ha riconosciuto, per la Srl, la possibilità di assumere la partecipazione anche se ciò comporti un significativo mutamento dell’oggetto sociale; ma, in questo caso, previa decisione dei soci, ai sensi dell’art. 2479, comma 2, n. 5, c.c.
Ci si deve comunque chiedere se una società di capitali, il cui oggetto sia necessariamente lo svolgimento di un’attività commerciale, possa o meno assumere partecipazioni in una società semplice, per la quale invece l’esercizio di un’attività di tale tipo è normativamente preclusa, potendo essa svolgere solamente attività economica non commerciale (art. 2249 c.c.).
Perché sia integrata un’attività economica non commerciale, questa deve essere svolta in forma semplice, non professionale, e senza coordinamento dei mezzi della produzione, in assenza di qualsiasi organizzazione di tipo industriale, al fine di ricavarne un utile (e con esclusione della possibilità per i soci di utilizzare direttamente i beni sociali).
Nel caso in cui la società semplice svolga tale attività, ovverosia un’attività comunque orientata al raggiungimento di un profitto, per quanto esercitata in forma non professionale, non sembra quindi possibile escludere a priori che a essa partecipi, quale socio, una società di capitali.
Più problematico può invece essere il caso in cui l’attività della società semplice non consista in una gestione, seppur statica, bensì nel “mero godimento” dei beni da parte dei suoi soci.
Dagli artt. 2247 e 2248 c.c. (il primo dei quali prevede che, «con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili», mentre il secondo rinvia alle norme sulla comunione per la disciplina – appunto – della «comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose») si desume un generale divieto di adottare la forma societaria per il mero godimento di un bene o di un patrimonio: se da un lato deve riconoscersi che è ormai generalmente riconosciuto che tale divieto non valga per la società semplice, dall’altro va considerato che consentire la partecipazione di una società di capitali ad una società semplice di mero godimento potrebbe essere considerato uno strumento volto ad eludere l’applicazione del principio generale anche al di fuori di tali confini.
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