Trasferimento infragruppo: quali sono le regole del gioco?

Le indicazioni presenti nelle Linee Guida dell’Ocse sui Prezzi di Trasferimento (luglio 2017) relative al trasferimento e sfruttamento di intangibili tra società appartenenti allo stesso gruppo sono finalizzate ad individuare il reddito derivante dall’utilizzo di un bene immateriale identificando, inoltre, le società del gruppo che, indipendentemente dal proprietario legale dell’intangibile, svolgono funzioni con un significativo impatto economico, esercitano il controllo dei rischi sostanziali e dispongono della capacità finanziaria di sostenere questi ultimi.

L’identificazione della proprietà di un bene intangibile va analizzata in modo sostanziale. In tal senso, si considera proprietario l’entità del gruppo che, alla luce di evidenze fattuali, controlla in concreto le decisioni relative allo sviluppo, tutela e sfruttamento dell’intangibile. In merito, il diritto reale di godimento di un bene immateriale si inquadra nella concezione civilistica dello stesso e comprende tutte le forme di utilizzo del bene da parte del proprietario, ovvero da un lato la facoltà di libera disposizione dell’intangibile sia in senso giuridico che in senso materiale e dall’altro la facoltà di limitazione dell’utilizzo del bene stesso da parte di soggetti terzi fino al non utilizzo (ius utendi et abutendi).

Dopo aver individuato il proprietario legale del bene occorre, in secondo luogo, determinare i soggetti che partecipano al suo sviluppo e sono, quindi, intitolati a ricevere una remunerazione per le attività svolte. Difatti, la proprietà  giuridica di un intangibile, da parte di una società del gruppo, in sé e per sé, non attribuisce a tale società il diritto sui redditi generati dallo sfruttamento economico del bene immateriale. Sotto il profilo economico, sono le cosiddette funzioni “DEMPE” (da development, enhancement, manteinance, protection, exploitation) che esplicano un significativo impatto sul valore di un bene immateriale e devono, di conseguenza, essere adeguatamente remunerate. Allo stesso modo, una società di un gruppo che fornisce delle risorse finanziarie per lo svolgimento delle funzioni Dempe di un intangibile senza però svolgere alcuna delle suddette attività avrà diritto nel caso in cui assume il rischio finanziario a un reddito pari al rendimento da attribuirsi a tali risorse tenendo conto del rischio sostenuto, mentre nel caso in cui il rischio finanziario non è assunto a un reddito pari al rendimento risk free.

Al fine di individuare quali società all’interno del gruppo assumono i rischi relativi alle funzioni Dempe e quali società svolgono le funzioni di controllo del rischio è opportuno fare riferimento al sixth step approach previsto dalle Linee Guida dell’Ocse sui Prezzi di Trasferimento, secondo il quale, nel contesto dell’analisi funzionale relativa a un intangibile, è opportuno valutare: (i) i rischi connessi allo sviluppo del bene; (ii) il rischio di obsolescenza; (iii) il rischio di violazione dei diritti di utilizzo; (iv) i rischi di responsabilità civile e altri rischi similari; (v) i rischi e le incertezze operative legate allo sfruttamento del bene.
Va inoltre sottolineato come in molte occasioni i beni intangibili abbiamo caratteristiche uniche e ne consegue che, per la determinazione del loro valore economico in caso di trasferimento, assumono particolare rilevanza i differenti fattori che vanno a caratterizzare il bene rendendolo quindi unico, tra cui: (i) la presenza di un diritto di sfruttamento in esclusiva; (ii) la durata temporale della protezione legale e l’ambito geografico per il quale è accordata; (iii) la vita utile influenzata dalla durata della protezione legale e/o dal tasso di innovazione del settore in cui il bene immateriale è utilizzato; (iv) lo stadio di sviluppo e di utilizzo; (v) i diritti relativi ai successivi miglioramenti/aggiornamenti.

In tale contesto generale, con la locuzione “hard-to-value intangible” (Htvi) si identificano intangibili per i quali, al momento del trasferimento infragruppo, non esistono comparabili e le proiezioni relative ai futuri flussi di cassa/redditi da essi generati così come le assunzioni sottostanti alla loro valutazione sono caratterizzate da un elevato grado di incertezza.
Nello specifico, nelle transazioni aventi ad oggetto Htvi l’intangibile presenta una o più delle seguenti caratteristiche:

• al momento del trasferimento il bene è solo parzialmente sviluppato;
• si prevede che il bene possa essere sfruttato economicamente solo dopo diversi anni dal momento del trasferimento;
• il bene, pur non rientrando direttamente nella definizione di Htvi, è essenziale per lo sviluppo di un intangibile che rientra in tale definizione;
• il bene sarà sfruttato economicamente in modo innovativo e l’assenza di dati storici relativi a modalità di sfruttamento analoghe di beni immateriali comparabili rende difficoltoso fare proiezioni sui futuri flussi di cassa e/o redditi da esso generati;
• il bene rientra nella definizione di Htvi ed è stato trasferito infragruppo a fronte del pagamento di un prezzo fisso;
• il processo di utilizzo e/o sviluppo del bene è regolato da un accordo di cost contribution.

Da quanto sopra, si evince come per gli Htvi sia presente una notevole asimmetria informativa tra la società che li sviluppa e trasferisce e l’Amministrazione finanziaria intitolata di vigilare sulla correttezza di tali trasferimenti. Pertanto, ai fini dell’attività di controllo, le Linee Guida dell’Ocse sui Prezzi di Trasferimento prevedono che le Amministrazioni finanziarie possano utilizzare i redditi generati da un Htvi dopo il suo trasferimento infragruppo quale elemento presuntivo per verificare, ex post, se il prezzo stabilito per tale trasferimento sia stato determinato in linea con il principio di libera concorrenza. Tale possibilità viene, tuttavia, meno in determinate circostanze, ossia quando:

• la società che ha trasferito l’Htvi fornisce (i) le proiezioni ex ante dei flussi di cassa e/o dei redditi utilizzati al momento del trasferimento per determinare il prezzo di tale bene (ii) la descrizione di come abbia tenuto conto del rischio/opportunità del verificarsi di eventi futuri che incidono sulle proiezioni e (iii) una prova affidabile su come ogni significativa differenza verificatasi tra le proiezioni e i flussi di casso e/o dei redditi effettivamente generati sia dovuta a eventi imprevedibili o al verificarsi di eventi attesi ma considerati improbabili e per i quali le probabilità non erano state significativamente sottostimate (o sovrastimate);
• il trasferimento dell’Htvi è oggetto di un accordo preventivo bilaterale o multilaterale;
• la differenza tra le proiezioni dei flussi di cassa e/o dei redditi utilizzati al momento del trasferimento per la determinazione del prezzo del bene e i flussi di cassa e/o dei redditi effettivamente generati dall’intangibile è tale da non determinare una riduzione o un aumento del prezzo di tale bene di oltre il 20%;
• dall’inizio dello sfruttamento economico dell’Htvi da parte della società del gruppo che lo ha acquisito sono trascorsi almeno 5 anni e in tale periodo ogni differenza significativa tra le proiezioni dei flussi di cassa e/o dei redditi utilizzati al momento del trasferimento per determinare il prezzo del bene e i flussi di cassa e/o dei redditi effettivamente generati non eccede il 20% di tali proiezioni.

(Articolo scritto in collaborazione con Arianna Borriello, Senior Consultant presso EY)