Nel caso, però, di crisi delle famiglie internazionali, più di uno Stato potrebbe essere competente ad occuparsi della procedimento di separazione/divorzio e sono diverse le leggi che in astratto potrebbero essere applicate; se vi è accordo, le parti possono “scegliere” tra i diversi ordinamenti applicabili, scegliendo quello ritenuto maggiormente tutelante e conveniente nel loro caso, quindi, anche una normativa estera o, addirittura, anche più di una, in una sorta di puzzle di norme; se, però, non vi è accordo ecco che inizia la “corsa” a chi inizia per primo il procedimento di separazione/divorzio per accaparrarsi la giurisdizione ritenuta migliore per i propri interessi (c.d. “foro shopping”).
In caso di mancato accordo, infatti, poter decidere in quale paese incardinare per primi il procedimento può voler dire addivenire più rapidamente allo scioglimento del matrimonio, avere un mantenimento per la moglie e per i figli più alto/basso rispetto ai parametri italiani, avere una divisione patrimoniale più severa, non avere la pronuncia dell’addebito della separazione.. insomma consente di poter scegliere quale direzione dare al procedimento.
Non dimentichiamo che l’Italia è uno dei pochi Stati europei e non, nel quale una coppia sposata che intenda sciogliere il vincolo matrimoniale deve necessariamente “passare” attraverso la separazione personale e solo dopo sei/dodici mesi può procedere con il divorzio,
Nella maggior parte degli altri Stati, infatti, i coniugi possono chiedere subito il divorzio con indubbio risparmio di tempo e denaro.
Ma andiamo con ordine.
Quale Stato è competente a decidere sulla mia separazione/divorzio?
Allorquando insorgano delle situazioni di crisi nella famiglie internazionali, la prima operazione di fondamentale importanza è la corretta individuazione dell’autorità giudiziaria competente a decidere sulla domanda di separazione/divorzio. Tale individuazione verrà effettuata sulla base del Regolamento UE n. 2201/2003 anche detto “Bruxelles II bis”, e solo in via residuale (qualora in base al Regolamento non sia competente nessun giudice di uno Stato membro) sussisterà la giurisdizione italiana di cui all’art. 32, L. 218/1995 (secondo cui “in materia di nullità e di annullamento del matrimonio, di separazione personale e di scioglimento del matrimonio, la giurisdizione italiana sussiste, oltre che nei casi previsti dall’art. 3, anche quando uno dei coniugi è cittadino italiano o il matrimonio è stato celebrato in Italia”).
Poiché secondo tale Regolamento i criteri di giurisdizione sono alternativi e concorrenti tra loro senza alcuna gerarchia, è possibile che coesistano più fori tutti ugualmente competenti tra cui scegliere.
In base all’art. 3, infatti, sono competenti a decidere sulle questioni inerenti al divorzio, alla separazione personale dei coniugi e all’annullamento del matrimonio le autorità giurisdizionali dello Stato membro:
“a) nel cui territorio si trova:
- la residenza abituale dei coniugi, o
- l’ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora, o
- la residenza abituale del convenuto, o
- in caso di domanda congiunta, la residenza abituale di uno dei coniugi, o
- la residenza abituale dell’attore se questi vi ha risieduto almeno per un anno immediatamente prima della domanda, o
- la residenza abituale dell’attore se questi vi ha risieduto almeno per sei mesi immediatamente prima della domanda ed è cittadino dello Stato membro stesso o, nel caso del Regno Unito e dell’Irlanda, ha ivi il proprio “domicile”;
b) di cui i due coniugi sono cittadini o, nel caso del Regno Unito e dell’Irlanda, del “domicile” di entrambi i coniugi”.
Ma cosa succede se entrambi i coniugi depositano la domanda di separazione e/o divorzio in due stati differenti? Quale dei due procedimenti prevarrà e quale verrà interrotto?
A dirimere situazioni come queste, sovviene l’art. 19 del Regolamento UE n. 2201/2003, rubricato “litispendenza e connessione”, che prevede, quale principio generale, che il procedimento instaurato per primo, davanti ad un giudice competente, prevalga su quelli proposti successivamente, radicando la giurisdizione dell’autorità preventivamene adita. L’autorità giurisdizionale successivamente adita dunque deve sospendere d’ufficio il procedimento e dichiarare la propria incompetenza non appena sia accertata la competenza del primo giudice.
Qualora invece il giudice preventivamente adito sia quello di uno Stato terzo, il giudice italiano farà applicazione dell’art. 7 della L. 218/95 e se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetto per l’ordinamento italiano, sospenderà il giudizio. Solo qualora il giudice straniero dovesse ritenersi incompetente o il provvedimento straniero non possa essere riconosciuto nell’ordinamento italiano, il giudizio interno potrà proseguire.
Quale legge può regolare la mia separazione/divorzio?
Individuata correttamente l’autorità giudiziaria a cui rivolgersi, occorrerà definire quale sia la legge applicabile alla controversia.
Limitatamente alle questioni relative allo status personale e al mantenimento del coniuge, trova applicazione il Regolamento UE n. 1259/2010, c.d. Reg. Roma III, che ha carattere universale nel senso che la legge individuata applicando il Regolamento si applica anche laddove sia quella di uno Stato terzo.
Secondo tale Regolamento la legge da applicare sarà quella scelta di comune accordo tra i coniugi (art. 5) ovvero in mancanza di accordo, la legge dello Stato “della residenza abituale dei coniugi nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale” (art. 8)
In caso di matrimoni misti, infatti, sempre più spesso i promessi sposi sottoscrivono un documento nel quale designano la legge applicabile al loro matrimonio e, quindi alla loro separazione/divorzio. Affinché tale accordo sia valido, l’art. 7 del Regolamento richiede che lo stesso abbia forma scritta, data certa e sia sottoscritto da entrambi i coniugi; per maggior tutela si suggerisce la forma della scrittura privata autenticata da pubblico ufficiale. Tale documento, però, può essere redatto o modificato in qualsiasi momento del matrimonio, ma al più tardi nel momento in cui è adita l’autorità giudiziaria.
Secondo l’art. 5 di tale Regolamento “i coniugi possono designare di comune accordo la legge applicabile al divorzio e alla separazione personale purché si tratti di una delle seguenti leggi:
a) la legge dello Stato della residenza abituale dei coniugi al momento della conclusione dell’accordo; o
b) la legge dello Stato dell’ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora al momento della conclusione dell’accordo; o
c) la legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza al momento della conclusione dell’accordo; o
d) la legge del foro”.
Qualora, invece, le parti non si siano avvalse della facoltà di scelta della legge applicabile, l’art. 8 del Regolamento indica in primo luogo, la legge dello Stato “della residenza abituale dei coniugi nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale” (lett. a) e, in mancanza di residenza abituale comune, la legge dello Stato “dell’ultima residenza abituale dei coniugi sempre che tale periodo non si sia concluso più di un anno prima che fosse adita l’autorità giurisdizionale, se uno di essi vi risiede ancora nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale” (lett. b). L’art. 8 predilige, quindi, l’applicazione della legge dello Stato di residenza abituale dei coniugi, con l’evidente finalità di favorire l’integrazione sociale e consentire al giudice dello Stato di residenza abituale dei coniugi di essere individuato come competente e di applicare il diritto interno (si parla in tal senso di corrispondenza tra forum e jus).
In estrema ratio, si applicherà la legge dello Stato “di cui i due coniugi sono cittadini nel momento in cui è adita l’autorità giurisdizionale” (che potrebbe dunque essere anche uno Stato extra U.E.) (lett. c) o, infine, la legge dello Stato “in cui è adita l’autorità giurisdizionale” (lett. d).
Quale legge regolerà i miei diritti e doveri nei confronti dei figli?
Se in merito alla scelta del foro competente e alla legge applicabile, i coniugi hanno un potere di scelta, in merito alle condizioni di affidamento, collocamento e mantenimento dei figli minorenni il Regolamento UE n. 2201/2003 all’art. 8 chiarisce che l’autorità competente è il giudice dello Stato di residenza abituale del minore che viene considerato il giudice più vicino al minore stesso e, pertanto, più in grado di adottare decisioni nel di lui superiore interesse.
Ne deriva che il giudice chiamato a decidere sulle questioni inerenti la separazione personale dei coniugi o lo scioglimento del matrimonio (sia esso designato di comune accordo e per iscritto dai coniugi o, in alternativa, individuato alla stregua dei criteri di cui sopra), potrebbe non essere competente a pronunciarsi sui figli qualora questi siano residenti in un altro Stato rispetto a quello in cui pende il procedimento di separazione/divorzio.
Infatti, come chiarito anche recentemente dalla Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 15835 del 07/06/2021, le domande relative alla responsabilità genitoriale concernenti l’affidamento dei figli devono essere devolute al giudice del luogo in cui il minore ha la “residenza abituale” al momento della domanda, al cui accertamento concorrono una pluralità di indicatori da valutarsi anche in chiave prognostica, al fine di individuare, insieme al luogo idoneo a costituire uno stabile centro di vita ed interessi del minore, il giudice che, alle condizioni in essere al momento della domanda, possa dare migliore risposta alle correlate esigenze, ferme quelle di certezza e garanzia di effettività della tutela giurisdizionale che nella regola sulla competenza trovano espressione.
Alla luce di tutte le considerazioni sopra svolte, il miglior consiglio che posso dare in queste complesse situazioni familiari, è quello di non agire di fretta ma di pianificare con attenzione la separazione/divorzio scegliendo foro e legge da applicare a seconda della finalità da realizzare!
