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Può integrare il delitto di bancarotta fraudolenta impropria per operazioni dolose la scissione di una società con creazione di una Newco sottocapitalizzata
La condotta di reato è configurabile quando la realizzazione di tali operazioni si accompagni, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, alla prevedibilità del dissesto come effetto della condotta antidoverosa.
La scissione, a certe condizioni, può integrare una operazione penalmente rilevante. Questo è quanto emerge dalla recente sentenza della Corte di Cassazione n. 846/2023 con cui i giudici hanno rilevato che può essere considerata dolosa l’operazione di costituzione di una Newco (originata da una scissione parziale) ove ciò determini un depauperamento del patrimonio aziendale, pregiudizievole per i creditori.
Quando è penalmente rilevante la creazione di una Newco
Osservano i giudici di legittimità, prendendo in considerazione il caso concreto, che è penalmente rilevante la creazione della Newco, costituita a seguito di scissione, quando questa ab inizio sia dotata di un patrimonio completamente insufficiente per l’espletamento di un’attività commerciale e, come tale, si riveli pregiudizievole per le sorti della società.
Questo è vero, in particolare, quando la creazione della Newco risulti meramente strumentale:
- all’alleggerimento dei costi della società scissa
- allo snellimento della sua struttura operativa
al fine di dirottare il peso economico derivante dal personale in capo della società beneficiaria.
A riprova del reale fine dell’operazione di scissione, (nel caso di specie) la società di nuova costituzione nasceva dotata di capitalizzazione negativa e, dunque, già votata al dissesto economico e conseguentemente al fallimento, la cui causa era specificamente da individuarsi nell’artata sopravvalutazione delle immobilizzazioni immateriali (costi di consulenza per lo studio di un nuovo processo produttivo) trasferite dalla società madre.
Più nel dettaglio, osservano i giudici, si deve ritenere che possa integrare il delitto di bancarotta fraudolenta impropria per operazioni dolose la scissione di una società con creazione di una Newco sottocapitalizzata, al fine di esonerare la scissa da oneri economici ulteriori e da pesi economici non più sostenibili, così determinando per la Newco, priva di adeguati mezzi economici un immediato dissesto.
Operazioni dolose che comportano un (diretto o indiretto) depauperamento
In tema di bancarotta fraudolenta impropria, nell’ipotesi di fallimento causato da operazioni dolose non determinanti un immediato depauperamento della società, la condotta di reato è configurabile quando la realizzazione di tali operazioni si accompagni, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, alla prevedibilità del dissesto come effetto della condotta antidoverosa.
Invece, come messo in evidenza in un’altra pronuncia (Cass. 45672/2015), sono dolose le operazioni che hanno cagionato il fallimento quando comportano un depauperamento non giustificabile in termini di interesse per l’impresa, laddove la nozione di “operazione” postula una modalità di pregiudizio patrimoniale discendente non già direttamente dall’azione dannosa del soggetto attivo (distrazione, dissipazione, occultamento, distruzione), bensì da un fatto di maggiore complessità strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento.
