Un mandato fiduciario per i soggetti fragili

Il mandato fiduciario è disciplinato dalla Legge 1966 del 1939. Per quanto ancora attuale è chiaro che una norma così datata non possa cogliere le mutate esigenze degli individui.

Ed è naturale pensare anche a un’evoluzione di questo strumento giuridico. Lo spunto viene dato dalla Legge 112/2016, cosiddetta “Dopo di Noi”, che si propone di promuovere e favorire il benessere, l’inclusione sociale e l’autonomia delle persone con disabilità.

Come specificato dal terzo comma dell’articolo 1, la disposizione intende “agevolare le erogazioni da parte di soggetti privati, la stipula di polizze di assicurazione e la costituzione di trust, di vincoli di destinazione di cui all’articolo 2645-ter del codice civile e di fondi speciali, composti di beni sottoposti a vincolo di destinazione e disciplinati con contratto di affidamento fiduciario anche a favore di enti del Terzo settore”… “in favore di persone con disabilità grave, secondo le modalità e alle condizioni previste dagli articoli 5 e 6 della presente legge”.

Con tale disposizione, il legislatore ha individuato tre istituti – il trust, i vincoli di destinazione, e i fondi speciali composti di beni sottoposti a vincolo di destinazione – come strumenti utili al perseguimento della finalità indicate.

Prendendo spunto dalla posizione del legislatore, Assofiduciaria, associazione di categoria delle società fiduciarie, ha analizzato sotto l’aspetto giuridico e fiscale l’istituto che risulta essere assolutamente nuovo rispetto al panorama giuridico nazionale, ovvero la costituzione di fondi speciali. La conseguenza di questa analisi è stata la creazione di un modello contrattuale denominato “atto costitutivo di fondo speciale affidato”.

Con questo contratto, un determinato patrimonio viene attribuito a un determinato soggetto, ovvero la fiduciaria, la quale dovrà amministrarlo in base a un programma che sia meritevole di tutela e che il fiduciante avrà cura di determinare all’interno dell’atto pubblico.

Con la costituzione del fondo speciale, i beni, sottoposti al vincolo di destinazione, vengono intestati irrevocabilmente a una fiduciaria, così da consentire a quest’ultima la piena legittimazione all’amministrazione dei beni nel rispetto dei vincoli di destinazione e delle volontà del fiduciante espresse e disciplinate nel programma contrattuale.

All’atto dovranno partecipare sia il fiduciante che la fiduciaria. In quanto attività di gestione dei beni per conto terzi, è evidente che questa debba rientrare nelle funzioni tipiche delle società fiduciarie, soggette al controllo del Mise e alcune sono anche iscritte nell’albo speciale 106 Tub di Banca d’Italia.

Questo controllo da parte degli organi ministeriali farebbe ritenere superfluo la nomina di un garante (l’equivalente del protector nel Trust) all’interno dei fondi speciali.

La nomina di un garante, che può essere sempre effettuata dal fiduciante, ha l’obiettivo di verificare se la fiduciaria ha osservato il programma descritto nell’atto pubblico di istituzione dei fondi speciali. Il fondo speciale si configura come patrimonio separato sia dal patrimonio del fiduciante, sia da quello della fiduciaria (pertanto sui beni conferiti non è possibile eseguire azioni da parte dei creditori dell’uno e dell’altra). Il fondo speciale, analogamente a quanto avviene per il trust, dovrà essere dotato di un proprio codice fiscale; ma a differenza del trust, regolato da una legge straniera, e disciplinato dalla legge italiana.

Sotto un profilo fiscale invece dovrebbe essere considerato alla stregua di un trust, un soggetto Ires. Le imposte indirette dovrebbero essere applicate solo in sede di distribuzione dei beni ai beneficiari.

Il fondo speciale è uno strumento contrattuale che si pone accanto ai due strumenti tipici dell’attività fiduciaria: il mandato con intestazione dei beni e il mandato senza intestazione. Inoltre, la costituzione di un fondo speciale affidato si candida ad essere anche uno strumento alternativo all’istituto del Trust senza dover ricorrere alla legge straniera.