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Asset deal o share deal
Al riguardo, a maggior chiarimento di quanto precede, si ricorda brevemente che, nelle operazioni di M&A che implicano un trasferimento dell’azienda (frequenti anche nelle riorganizzazioni dei gruppi societari di matrice familiare, in cui vi possono essere esigenze di valorizzazione e monetizzazione di taluni asset o di riorganizzazione interna), l’operazione può essere strutturata, alternativamente, come:
- cessione dell’azienda (asset deal), con tassazione ai fini delle imposte dirette dell’eventuale plusvalenza realizzata dal cedente ed applicazione dell’imposta di registro e delle eventuali ipo-catastali in misura proporzionale, o viceversa
- conferimento dell’azienda in una società, spesso di nuova costituzione (newco), e successiva cessione della partecipazione nella conferitaria (share deal), che implica un regime di neutralità ai fini delle imposte dirette (ex articolo 176 del Tuir) e l’applicazione dell’imposta di registro e delle eventuali imposte ipo-catastali in misura fissa.
Ora, nel corso del tempo, nella giurisprudenza della Corte di Cassazione si era consolidato l’orientamento secondo cui, nella tassazione dell’atto presentato per la registrazione, l’amministrazione finanziaria avrebbe potuto (ri)qualificare la seconda tipologia di operazioni (vale a dire, gli share deal) come trasferimenti di azienda (asset deal) – applicando conseguentemente la più elevata imposizione indiretta – nell’assunto che l’articolo 20 del Tur consentisse la “valorizzazione” del collegamento funzionale degli atti.
La modifica dell’articolo 20 del Tur
Al fine di superare detta annosa questione (nonché il contenzioso e le rilevanti incertezze operative nel frattempo sorti), con la Legge di Bilancio 2018, il legislatore era (è) intervenuto sulla materia, riformulando il testo dell’articolo 20 nel senso di prevedere che «l’imposta è applicata secondo la intrinseca natura e gli effetti giuridici dell’atto presentato alla registrazione, anche se non vi corrisponda il titolo o la forma apparente, sulla base degli elementi desumibili dall’atto medesimo, prescindendo da quelli extratestuali e dagli atti ad essi collegati, salvo quanto disposto dagli articoli successivi».
Il vaglio di legittimità costituzionale e le implicazioni per gli operatori
La questione della portata dell’articolo 20 del Tur sembrava, quindi, definitivamente risolta, quando, nel settembre dello scorso anno, la Corte di Cassazione ha sollevato la questione del possibile contrasto del novellato testo con gli articoli 3 e 53 della Costituzione, per la presunta violazione del principio della prevalenza della sostanza sulla forma – ritenuto «imprescindibile e […] storicamente radicato» nell’ordinamento tributario in generale e nella disciplina dell’imposta di registro in particolare.
La decisione della Consulta – che, come enunciato in premessa, ha dichiarato «non fondate» le predette eccezioni –, pertanto, ripristina uno scenario di certezza del diritto, indispensabile per la speditezza degli affari e per una corretta pianificazione dei costi fiscali delle operazioni da parte di contribuenti, investitori e operatori, e sancisce altresì la possibilità, per il contribuente, di accedere ad una «legittima pianificazione fiscale» (che, ricorda la Consulta, è «pacificamente ammessa nell’ordinamento tributario nazionale e dell’Unione europea)».
