Bandiera rossa sulla reverse solicitation: cos’è successo?

Poche chances per banche e intermediari finanziari extra Ue di prestare servizi e attività di investimento a soggetti residenti in Italia (più esattamente, in Ue) senza essersi premuniti delle necessarie autorizzazioni per operare.

L’appiglio normativo sull’iniziativa esclusiva del cliente (o «reverse solicitation») di cui all’articolo 42 Mifid 2, come declinato nella legislazione domestica, invocato da molti quale possibile esenzione dall’obbligo di richiedere l’autorizzazione a prestare servizi e attività di investimento come impresa Ue, si scontra con i limiti operativi delle interpretazioni Esma e Consob.

L’iniziativa esclusiva del cliente consiste nella richiesta della prestazione del servizio o dell’attività di investimento da parte del cliente stesso senza che alcuna attività, in senso lato, promozionale sia svolta dall’impresa extra Ue.

Mifid 2 e Mifir sono del tutto coerenti nel ricordare che se un’impresa di un paese terzo fornisce servizi a un soggetto residente nell’Ue, su iniziativa esclusiva di quest’ultimo (e purché sia effettivamente tale), tali servizi non dovrebbero essere considerati come erogati nel territorio dell’Ue e, quindi, nessuna specifica autorizzazione sarebbe necessaria.

Ovviamente se l’impresa extra Ue contatta clienti o potenziali clienti nell’Ue o promuove o pubblicizza servizi di investimento o attività finanziarie, i suddetti servizi non potranno più essere considerati erogati su iniziativa esclusiva del cliente. E su quest’ultimo punto l’Esma lascia poco spazio alla fantasia, per cui ogni mezzo di comunicazione utilizzato (quali per esempio comunicati stampa, pubblicità su internet, opuscoli, telefonate o incontri vis-à-vis) dovrebbe esser valutato al fine di comprendere se il cliente o il potenziale cliente sia stato effettivamente oggetto di una qualsiasi sollecitazione, promozione o pubblicità nell’Ue sui servizi o attività di investimento dell’impresa extra Ue o sugli strumenti finanziari da questa offerti.

In realtà, già la Consob – con comunicazioni piuttosto risalenti nel tempo – si era espressa nel senso che elemento qualificante al fine di individuare l’ambito territoriale nel quale deve ritenersi esercitato il servizio d’investimento sia da ritenersi non già il luogo nel quale vengano svolte materialmente le attività esecutive di prestazione del servizio bensì quello in cui l’intermediario ricerchi i propri «obiettivi» effettuando, con ogni mezzo, attività di reperimento della clientela, di pubblicità, di prospettazione e sottoscrizione del relativo contratto.

E d’altronde, anche l’ambito di applicazione oggettivo della reverse solicitation è molto limitato. Sia l’articolo 42 Mifid 2, sia l’articolo 46 (5) Mifir sono speculari nel considerare che l’iniziativa dei clienti non conferisce il diritto all’impresa di un paese terzo di commercializzare nuove categorie di prodotti o servizi di investimento ai clienti se non tramite la propria succursale, ove sussista quest’obbligo ai sensi del diritto nazionale.

Ai fini dell’individuazione delle nuove categorie di prodotti dovranno considerarsi elementi quali la tipologia di strumento finanziario offerto, la distinzione tra prodotti complessi e non complessi, la rischiosità del prodotto.

Secondo l’Esma, inoltre, quando l’impresa extra Ue fornisce un servizio di investimento una tantum a un cliente, non può offrire a tale cliente (senza stabilire una succursale ove ciò sia previsto dal diritto nazionale) un prodotto o un servizio della stessa categoria, a meno non sia il cliente a richiederlo di sua esclusiva iniziativa. Quindi, anche in questo caso ci sono pochi spazi di manovra: l’impresa extra Ue non potrà prestare servizi di investimento o servizi accessori diversi da quelli richiesti dal cliente sulla base della propria iniziativa esclusiva né potrà offrire prodotti diversi da quelli richiesti sulla base dell’iniziativa esclusiva del cliente a meno che ciò non avvenga nell’ambito di una stessa operazione di investimento.

 

Articolo scritto in collaborazione con Anna Maria Pavone, avvocato presso lo studio Orrick