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Il risarcimento in forma specifica (in kind): definizione e applicazioni
Il risarcimento in forma specifica (detto nella prassi “in kind”) è quella forma di ristoro del debitore che non avviene tramite la dazione di una certa somma di denaro, ma con il trasferimento al creditore di un bene del debitore.
Esso realizza l’interesse del creditore tramite una prestazione del tutto analoga a quella del pagamento in denaro.
Ci sono, tuttavia, alcuni problemi interpretativi che rischiano di configurare tale metodo di estinzione delle obbligazioni pecuniarie come un patto commissorio, vietato dall’articolo 2744 del codice civile.
Il risarcimento in kind nel venture capital
Il risarcimento in kind, metodo che si sta affermando nella prassi del venture capital, essendo diretto al conseguimento dell’eadem res dovuta tende a realizzare una forma più ampia e quindi più onerosa del debitore di ristoro del pregiudizio subito dal creditore: l’originale oggetto della pretesa azionata sarebbe costituito da una somma di denaro a ristoro della violazione di una certa rappresentazione o garanzia fornita dagli azionisti (in genere i founders).
Tuttavia, nella generalità dei casi, tali soggetti non hanno le capacità economiche di onorare il pagamento che, in luogo del denaro, viene onorato con la restituzione di un certo numero di azioni o quote del valore equipollente al danno causato.
Risarcimento in kind e patti commissori: implicazioni e rischi
I risarcimenti in kind, se non sono ben strutturati, rischiano di ricadere nel solco di quel filone giurisprudenziale inerente il divieto di patto commissorio dove la Suprema Corte di Cassazione, confermando il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia, ha chiarito che la funzione perseguita dal divieto di patto commissorio che “si estende a qualsiasi negozio, ancorché di per sé astrattamente lecito, che venga impiegato per conseguire il concreto risultato, vietato dall’ordinamento, di assoggettare il debitore all’illecita coercizione da parte del creditore, sottostando alla volontà del medesimo di conseguire il trasferimento della proprietà di un suo bene, quale conseguenza della mancata estinzione di un debito” (Corte di Cassazione, 21 gennaio 2016, n. 1075).
Nel risarcimento in forma specifica è configurabile la violazione del patto commissorio?
Il divieto del patto commissorio, quindi, è espressione di un principio generale che sancisce la nullità di qualsiasi tipo patto, accessorio o autonomo rispetto, al contratto principale. Ci si chiede quindi se il risarcimento in forma specifica, orami ben presente nella prassi, possa effettivamente configurare una violazione del patto commissorio.
La Corte di Cassazione del 2016 sancisce che anche il patto commissorio “occulto” e il patto di riscatto o retrovendita possono ricadere in tale divieto e quindi sarebbero sanzionabili con la nullità.
Tuttavia, sempre la Suprema Corte, nel 2022, ha chiarito (Cass. n. 27615/2022) che l’articolo 2744 del codice civile, pur essendo norma imperativa, non esprime in sé un valore insopprimibile dell’ordinamento ma è posto a tutela del patrimonio del contraente, tant’è che è stato lo stesso legislatore a prevedere i casi in cui il divieto non debba applicarsi.
Da osservare la circostanza per la quale il divieto di patto commissorio, come noto, postula che il trasferimento della proprietà del bene al creditore sia sospensivamente condizionato al verificarsi di un evento futuro e incerto: vale a dire il mancato pagamento del debito. In tale contesto, si è anche ritenuto che il patto sanzionato non sia configurabile qualora il trasferimento avvenga, invece, allo scopo di soddisfare un precedente credito rimasto ancora insoluto.
Allo stesso modo – come stabilito sempre dalla Cassazione con sentenza n. 19508/2020 – il patto commissorio non è configurabile quando il debitore volontariamente trasferisca il bene a titolo di datio in solutum.
A ben vedere, quindi, nel caso in cui il risarcimento in kind sia costruito sulla base di questi ultimi due presupposti esso non dovrebbe ricadere nelle ipotesi del divieto di patto commissorio per cui il legislatore ha previsto espressamente la nullità.
(Articolo scritto in collaborazione con Beatrice Diletta Cortesi, Lca Studio Legale)
