In termini semplificati, un’ipoteca swap combina un’ipoteca Libor con un interest rate swap al fine di coprire il rischio di variazione del tasso di interesse. Il costo totale per il cliente della banca consiste quindi in un tasso d’interesse fisso sotto lo swap (noto come tasso swap) e il margine di mutuo sotto la ipoteca Libor. Di conseguenza, i tassi di interesse variabili sotto il mutuo Libor e l’interest rate swap si annullano come risultato della combinazione dei due prodotti.
Nel 2012, quando i primi calcoli futuri prevedevano una tendenza negativa del Libor, la maggior parte delle banche ha limitato i loro mutui allo 0% attraverso aggiustamenti contrattuali unilaterali (“floor”). Di conseguenza, il cliente nella relazione ipotecaria ha sempre pagato almeno il margine di mutuo – nel senso della protezione del margine. Senza il “floor”, la stessa si sarebbe correttamente ridotta a causa del Libor negativo. Allo stesso tempo, però, l’interest rate swap non ha subito alcun adeguamento corrispondente, cioè l’introduzione di tassi d’interesse negativi ha invertito l’obbligo di pagamento degli interessi del Libor. Dal 2015, il cliente paga quindi il Libor negativo alla banca oltre al tasso swap fisso. Questo si traduce in un ulteriore onere finanziario per il cliente e in un guadagno inatteso per la banca (“windfall profit”).
Per illustrare il problema, prendiamo il seguente esempio: il Libor 3M CHF ha una media di – 0,75% dal 2015. Un’ipoteca swap di 3 milioni di Chf diventa quindi più costosa di 22.500,00 Chf all’anno. Finora il cliente della banca ha quindi già pagato circa Chf 100’000.00 di interessi negativi e per il momento non si vede la fine della fase degli interessi negativi.
Le banche ritengono che l’ipoteca Libor e l’interest rate swap siano transazioni legali indipendenti e che il trattamento asimmetrico delle due transazioni con l’introduzione unilaterale di un floor nell’ipoteca Libor fosse quindi legalmente ammissibile. Tuttavia, l’ipoteca swap era chiaramente una transazione giuridica economicamente correlata. La rigida separazione dell’ipoteca swap ora rivendicata è contraria all’intenzione originale delle parti al momento della conclusione del contratto ed è quindi inammissibile.
Le banche ritengono inoltre che l’applicazione di un interesse negativo a un mutuo costituirebbe una “interferenza con la struttura delle obbligazioni principali” o comporterebbe una modifica della natura del contratto, poiché il diritto dei prestiti non riconosce alcun obbligo di remunerazione per il finanziatore. Se le banche avessero trattato correttamente le transazioni correlate (mutuo e swap di tasso d’interesse) allo stesso modo (floor nello swap di tasso d’interesse), non si sarebbe mai verificata una disparità di trattamento e un onere aggiuntivo per il cliente della banca.
Se le parti vogliono escludere il pagamento di interessi negativi o se vogliono coprire il margine fisso della banca, allora devono prevederlo espressamente. Se questo non è previsto nel contratto di mutuo e non è possibile accertare un’intenzione concorde delle parti, il contratto deve essere interpretato.
Tuttavia, entrando negli swap di tasso di interesse, le parti hanno inteso chiaramente coprirsi contro i tassi Libor in aumento. Tuttavia, a causa del pagamento reciproco del Libor nell’operazione ipotecaria e nell’operazione di Interest Rate Swap, era chiaro fin dall’inizio che non c’era alcuna garanzia di valore riguardo ai pagamenti Libor, ma che questi potevano variare. Al contrario, combinandolo con un’operazione di swap di tassi d’interesse, le banche hanno implicitamente accettato di trasferire i pagamenti Libor dall’attività di mutuo a se stesse. Vista in questa luce, l’interpretazione successiva del contratto dimostra che il Libor floor allo 0,00% non è mai stato previsto nelle operazioni di mutuo, o che l’introduzione successiva e unilaterale del floor manca di qualsiasi fondamento.
In questo contesto, occorre fare riferimento anche alla sentenza sui tassi d’interesse negativi della Corte Suprema Svizzera (RG: 4A_596/2018 / Dtf 145 III 241): Il processo riguardava un mutuo del 2006 con un tasso d’interesse variabile (Chf 6M-Libor) e un margine dello 0,0375%. Mentre il mutuatario ha preso la posizione che il debito del mutuo era stato ribaltato a causa dei tassi d’interesse negativi, cioè che la banca ora doveva pagargli gli interessi sul mutuo nella misura dei tassi d’interesse negativi, la banca ha contestato questo e ha fornito almeno una cosiddetta “protezione del margine”.
Il Tribunale, la Cour de Justice di Ginevra, ha ritenuto che in assenza di un accordo esplicito in senso contrario, un’interpretazione oggettiva del contratto non poteva portare né a un’inversione dell’obbligo di pagare gli interessi né a un diritto assoluto al margine concordato. Così, non solo il tribunale ha negato un’inversione dell’obbligo di pagamento, ma ha anche negato la protezione del margine per mezzo di un “zero interest floor” e ha fissato il tasso di interesse del mutuo allo 0%. In altre parole, da un punto di vista legale, era ancora un mutuo a titolo oneroso. Tuttavia, l’esigibilità dipendeva dalle condizioni di mercato correnti e quindi, se il Chf-6M-Libor era 0%, il mutuo esigibile poteva diventare non esigibile.
Questo si spiega anche nella misura in cui la consegna gratuita di una somma di denaro è ancora inclusa nel tipo di contratto “mutuo”. Di conseguenza, un floor entra in gioco solo quando il tasso d’interesse negativo ha già ridotto il margine a Chf 0,00.
Tuttavia, non sono stati solo i tassi d’interesse negativi a provocare perdite: A numerosi clienti è stato chiesto di pagare una cosiddetta penale di rimborso anticipato in caso di vendita degli immobili. Le banche hanno usato il Libor negativo come tasso per il calcolo. Di conseguenza, il Libor negativo doveva essere pagato in aggiunta al margine di mutuo concordato per la durata rimanente del mutuo. Nella sua decisione del 22 agosto 2019 (RG: PP190013-O/U), il Tribunale di Zurigo si è già occupato della situazione di cui sopra. Il Tribunale ha concluso che, alla luce della formulazione della relativa clausola contrattuale, al momento della conclusione del contratto il cliente della banca non doveva aspettarsi in buona fede che il tasso d’interesse “ottenibile” per la banca sul mercato del denaro o dei capitali potesse essere negativo. In altre parole, l’interpretazione del contratto porta al risultato che un tasso d’interesse negativo come tasso di reinvestimento per il calcolo della penale di rimborso anticipato è fuori questione.
I clienti a cui sono stati raccomandati mutui swap come alternativa ai mutui a tasso fisso non devono accettare l’onere finanziario aggiuntivo derivante dal trattamento asimmetrico dei mutui e dei relativi swap di interessi.
